On se souvient qu’a été jugé par la Cour administrative d’appel :

• de Bordeaux qu’un motif tiré d'une « opposition locale » est « insusceptible de fonder un refus d'autorisation d'implanter et d'exploiter un parc éolien » (12 oct. 2022, n°20BX00433), s’agissant d’une décision qui incombe seule à l’Etat.
• de Nancy que le soutien d’élus locaux au développement sur leur territoire d’un projet éolien ne saurait, en cas de nécessité d’une dérogation espèces protégées (DEP), justifier de ne pas explorer d’autres zones alternatives au sens de l’art. L. 411-2 du c. de l’enviro. (14 mars 2023, n° 20NC00316, §12).

Récemment, la CAA de Bordeaux a annulé des autorisations en jugeant qu’« en excluant la zone n°3 au seul motif de l’opposition du conseil municipal, alors qu’un tel motif ne constitue pas une contrainte objective de nature à rendre la réalisation du projet impossible ou très difficile, la société pétitionnaire ne peut être regardée comme ayant réellement examiné cette solution alternative au projet. » (16 déc. 2025, n° 19BX03745, §18).

Partant, surtout après les récentes élections municipales, on préconisera aux développeurs excluant - sans y être obligés - pour un projet éolien une zone en raison d’une opposition locale, de s’assurer que la zone retenue ailleurs dans le périmètre géographique des solutions alternatives à examiner en cas de nécessité - à anticiper - d’une DEP (soit à l’échelle a minima d’une grande intercommunalité voire départementale), est de moindre impact écologique que celle exclue. Sous cet angle, si :

• tel est bien le cas, il faudra documenter le point pour pouvoir le justifier si une DEP s’impose.
• tel n’est pas le cas, le projet retenu en dehors d’une commune « hostile » au projet ne résistera que si l’absence de nécessité d’une DEP peut être démontrée. 

Par ailleurs, tout en restant modeste dans l’argumentation, le développeur pourrait invoquer le bénéfice de cette jurisprudence de déc. 2025 pour justifier son choix - contraint - d’implanter son projet éolien dans une commune « hostile », s’il parvient, tout en tenant compte des critiques locales, à démontrer que la zone concernée est de moindre impact écologique et qu’aucun autre intérêt protégé par la loi n’est méconnu (commodité du voisinage, etc.).

Issue de plusieurs mois de travail, la note proposée décrypte jurisprudences et derniers textes en s’adressant à tous les acteurs éoliens, et plus largement de l’énergie (la grille méthodologique est commune). Elle est téléchargeable depuis ce lien :

La note est conçue autour :

• d’un constat : l’absence de littérature juridique DEP à la fois actualisée, globale, approfondie, consolidée et facilement accessible,
• d’une motivation : partager un retour d'expérience - développement/contentieux - couvrant près d’une centaine de parcs éoliens pour aider à réduire les risques dans un contexte politico-juridique qui, pour incertain qu’il soit, n’aura pas raison de l’agilité d’une filière consciente des enjeux climatiques, de souveraineté nationale, de sécurité d’approvisionnement en électricité, d’emplois,
• d’un objectif : dépasser une approche juridico-juridique - par les sources/thématiques - ou en seule réaction immédiate à l’actualité, par une approche calibrée sur le déroulé chronologique des étapes de maturation du projet auxquelles les acteurs font concrètement face (c’est l’originalité recherchée de la note),
• d’une proposition : descendre les enjeux juridiques, sans prétendre se substituer à une analyse au « cas par cas », dans les préoccupations des développeurs et bureaux d’études à travers une approche réglementaire opérationnelle du pilotage à 360° de l’ensemble des phases (y compris d’exploitation et de repowering) du volet DEP,
• d’une communication ouverte : par un choix large de diffusion plutôt que par voie de publication institutionnelle payante.

La note a été voulue approfondie avec une table des matières détaillée comprenant des intitulés conclusifs pour permettre, comme on rentrerait dans un manuel de bord, un usage ciblé de tel ou tel point de difficulté qu’un développeur/juriste/écologue/instructeur DREAL, etc. sont susceptibles de rencontrer. La synthèse conclusive de la note est la table des matières.

Merci pour leur précieuse relecture à :

• Mathilde Bouscary  (experte en développement de projets EnR - présidente d’Eolissun),
• Eva Sabas (responsable des études environnementales - Elicio France).

La note prévoit un volet 2 qui sera diffusé vers juin 2026.

Autrement dit, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 411-2 du c. de l’enviro au titre de l’octroi d’une DEP ne constitue pas un moyen d’ordre public qu’il appartiendrait au juge de relever d’office. En conséquence, le Conseil d’Etat casse l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Lyon a conclu à l’annulation sèche (sans possibilité de régularisation) de l’autorisation d’exploiter et renvoie l’affaire devant elle pour être jugée au fond, sans possibilité donc de réouverture du débat DEP.

Par ailleurs dans un autre arrêt, le Conseil d’Etat rappelle qu’un impact brut même « fort à modéré » d’un parc éolien sur des chiroptères contactés dans la ZIP ne préjuge en rien de la nécessité du dépôt d’une DEP (CE, 17 novembre 2025, n° 494367). 

En l’occurrence, la Cour, suivie par le CE, a été convaincue de la capacité de la séquence de mesures d’évitement et de réduction (notamment adaptation de la période de défrichement hors hibernation pour éviter le dérangement + plan de bridage renforcé par prescription du préfet) a ramener le risque d’impact à un niveau résiduel faible, assimilable donc à un risque insuffisamment caractérisé. 

Si cette jurisprudence - salutaire - est habituelle, encore que les Cours seraient avisées de l’appliquer aux grands voiliers, on signale au passage la mention suivante, loin d’être anodine, faite par le Conseil d’Etat : « En statuant ainsi, la cour n’a entaché son arrêt ni d’erreur de droit ni d’inexacte qualification juridique des faits. ». Cette mention assume plus directement la jurisprudence, amorcée un an auparavant (CE 6 nov. 2024, n° 471372, T.), par laquelle le CE renforce dans son office de cassation du volet DEP son contrôle sur les faits, en basculant d’un contrôle restreint à la dénaturation des faits (examen en surface) à celui d’un contrôle de la qualification juridique des faits (examen juridique plus poussé du caractère suffisamment caractérisé des faits propres à l’impact). 

Ce basculement augmente les chances - théoriques - de succès d’un pourvoi en cassation sur le volet DEP et conduira probablement à atténuer les discordances de jurisprudence entre les Cours. L’intérêt ou non du pourvoi en cassation méritera d’être reconsidéré dans la stratégie contentieuse. 

Les juges du fond (CAA de Nancy, 16 nov. 2023, n°20NC02164 ;  CAA de Marseille, 26 janv. 2024, n°19MA03305) ont penché pour le caractère réfragable de la présomption. Cette position contestée (https://lnkd.in/gAsMuT7g) en vain (CAA Toulouse 4 avr. 2024, n°22TL21068), incitait par sécurité à justifier in concreto de la RIIPM dans le dossier de demande de DEP.

Toutefois, avant l’été et après revirement précurseur de la CAA de Toulouse (30 janv. 2025, n° 23TL00220), le Conseil d’Etat a comme espéré cassé cette jurisprudence contraire à la loi, en précisant que la RIIPM :

• est remplie dès lors que sont cochées les 2 conditions précitées,
• « qui est d’ordre public (…) n’implique l’appréciation d’aucune circonstance de fait » (CE, 16 juin 2025, n° 492626).

Désormais, la présomption de RIIPM présente « un caractère irréfragable pour les projets d’installations auxquels elle s’applique qui satisfont aux critères édictés », de sorte que les opposants ne peuvent « utilement soutenir que cette présomption doit être renversée » (CAA Toulouse, 17 juil. 2025, n° 24TL01003). Ceci facilitera la préparation de nombreux dossiers. Ce point ciblé est à défendre immédiatement pour les projets en cours concernés, qu’ils soient en préparation, en instruction adm. ou au contentieux.

En revanche et en juste équilibre, la présomption ne dispense pas du respect des 2 autres conditions légales (solutions alternatives / absence de nuisance au maintien des espèces dans un état de conservation favorable).

Quant aux autres - plus petits - projets ne cochant pas les seuils ou de puissance ou de PPE, la justification circonstanciée de la RIIPM doit toujours être apportée (niveau de développement EnR, séc. d’approvisionnement etc.).

D’abord, le législateur avalise une partie de la jurisprudence Ass Sud Artois (CE, avis 9/12/22, n°463563) posant la non nécessité de la DEP lorsque le projet comporte des mesures d'évitement et de réduction (à l’exclusion des mesures compensatoires) présentant des garanties d'effectivité telles que l’impact résiduel est ramené à un risque non « suffisamment caractérisé ». Une formule volontairement vague que le législateur s’approprie afin de conserver au juge du fond un pouvoir d’appréciation suffisamment élastique pour englober toutes les données écologiques locales.

Ensuite, le nouveau texte ajoute à cette jurisprudence, comme prérequis à l’absence de DEP, l’adoption d’un dispositif de suivi de l’efficacité des mesures d'évitement et de réduction avec le cas échéant adoption de mesures supplémentaires nécessaires. Un ajout sans incidence notable puisque :

• un tel suivi de l’efficacité est déjà imposé pour certains projets (ex. éolien), mais pas pour tous il est vrai (à noter que les suivis renforcés joueront plus favorablement qu’auparavant),
• tout changement de nature à réévaluer l’impact résiduel à un niveau suffisamment caractérisé implique déjà l’adoption de mesures nouvelles (CE, 31/12/24, n° 475236).

Enfin et surtout, le législateur restreint le périmètre de déclenchement de la DEP. Rappelons que la jurisprudence Ass Sud Artois postule qu’à ce stade du déclenchement, l’applicabilité du régime de protection ne dépend :

• ni du nombre des spécimens,
• ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

C’est sur ces deux conditions - à vrai dire non toujours respectées par le juge du fond - que le législateur revient lorsqu’au détour de sa description des éventuelles mesures complémentaires du suivi, il précise qu’elles sont à prévoir « pour garantir l'absence d'incidence négative importante sur le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées ». On en déduit que l’appréciation de l’impact n’est plus ciblée au premier individu mais étendue à la population globale de l’espèce. Concrètement, les constats d’un nombre limité de spécimens d’une population d’espèce risquant d’être impactés ou d’une espèce simplement classée préoccupation mineure (LC) pèseront désormais dans la balance.

Le juge administratif, juge d’application de la loi, est donc censé infléchir sa jurisprudence actuelle. Souhaitons qu’il le fasse. Il en va d’une juste conciliation entre protection des espèces (non quasi-automaticité de la DEP) et développement EnR, l’étude d’impact présentant l’alinéa commenté comme créant « un climat incitatif » côté développeurs pour « atteindre l’objectif de neutralité climatique ».

Après avoir notamment retenu un risque d’impact fort pour la pipistrelle après mise en œuvre des mesures d’évitement, la Cour examine l’ensemble des mesures de réduction, dont celles de bridage, pour conclure à l’absence d’impact suffisamment caractérisé de destruction d’individus ou d’habitats sensibles s’agissant des chiroptères. La Cour annule le refus persistant - un précédent refus avait déjà été annulé par la Cour 3 ans plus tôt - du préfet de la Vienne d’autorisation environnementale d’exploiter le parc éolien et lui enjoint de délivrer au développeur éolien une autorisation sous 3 mois.

Cette jurisprudence, assez classique mais salutaire, rappelle qu’un dossier éolien s’examine à froid au regard de l’ensemble des mesures prises par le pétitionnaire, quels que soient ab initio les enjeux - mêmes forts- environnementaux. Si, concrètement, ces mesures sont en capacité de ramener l’impact résiduel à un niveau acceptable, la sensibilité de la zone et/ou des espèces contactées ne sont plus, dans le monde réel, des sujets.

En somme, un risque d’impact non débattu ou non identifié lors de l’instruction ou au contentieux, sinon un changement critique dans les données écologiques locales, peut justifier la nécessité de la DEP.

Quid en cas de cadavres découverts aux abords d’éoliennes en fonctionnement ? Le Conseil d’Etat a jugé que la CAA de Lyon n’a pas commis d’erreur de droit en rejetant un recours d’une association environnementale demandant l’annulation du refus du préfet d’enjoindre à un exploitant d’un parc éolien en fonctionnement de déposer une DEP, alors que le suivi a fait apparaître la destruction :

• en 2020, d’1 milan noir, de 2 roitelets à triple bandeau et de 4 chauves-souris, dont 3 pipistrelles communes,
• en 2021, d’1 roitelet à triple bandeau, de 3 chauve-souris dont 2 pipistrelles, d’1 grand cormoran, d’1 buse variable et d’1 alouette lulu mais d'aucun milan noir.

Le Conseil confirme la lecture de la Cour jugeant que « ces cas réels de destruction de spécimens d’espèces protégées, compte tenu des particularités des espèces protégées fréquentant le site éolien, et des mesures d’évitement et de réduction mises en œuvre, restaient limités » (CE, 27 déc. 2024, n° 484088).www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000050853862

Cette jurisprudence a le mérite de rappeler qu’en phase d’exploitation, le déclenchement de la DEP ne se joue pas sur un unique seuil quantitatif prédéterminé de cas de mortalité (auquel d’ailleurs on pourrait ajouter le critère de la fréquence des cas observés), mais sur une analyse in concreto des impacts identifiés à l’aune des données écologiques recueillies localement et de la configuration du parc (mesures ER notamment).

Une position certes source d’insécurité juridique (quoique réductible après analyse circonstanciée), mais qui permet des solutions adaptées aux réalités de terrain.

C’est ce que rappelle la CAA de Bordeaux le 7 nov (22BX00993), en réponse à un moyen DEP soulevé à l’encontre d’une AE d’un parc de 4 éoliennes.

La Cour constate sur zone :

• la présence de « nombreuses espèces » de chiro, dont des Pipistrelles, des Noctules et des Sérotines
• une sensibilité forte au dérangement au niveau des boisements/haies pour 10 espèces
• une sensibilité modérée au risque de destruction de gite pour les mêmes espèces
• une sensibilité forte à modérée à la perte de territoires de chasse/déplacement pour 4 espèces et faible pour les autres
• une sensibilité forte aux collisions pour 2 espèces de Pipistrelle, modérée pour 4 espèces et faible pour les autres
• la présence de 11 ZNIEFF I sous 10 km, de 2 ZNIEFF II et d’1 site Natura 2000 dans l’AE int. ainsi que de 2 sites Natura 2000 dans l’AEE

Malgré ces voyants rouges avant examen de l’impact, la Cour estime « toutefois » que les enjeux « ont été pris en compte » dans le choix du nombre d’éoliennes (passée de 6 à 4), de leur localisation et de l’emprise du projet, puis relève l’adoption de ces mesures :

• adaptation de la période travaux
• limitation de l’emprise travaux et de protection des zones de circulation
• contrôle des travaux par un écologue
• suivi écologique du chantier
• absence d’éclairage nocturne
• bridage et arrêt des éoliennes
• replantation de haies

La Cour en déduit l’absence de nécessité d’une DEP pour les chiroptères en dépit de l’existence de 2 refus d’AE de parcs éoliens situés à 15 km de la ZIP. Sa conclusion est identique s’agissant de l’avifaune malgré des sensibilités moyennes à fortes à des risques d’impact.

L’arrêt rappelle qu’il faut certes - c’est heureux - tenir compte des données propres à l’enjeu et à la sensibilité à l’impact in situ et des parcs voisins, sans qu’il faille pour autant oublier le parc concerné… Le contrôle de la Cour l’illustre, loin de toute lecture strictement théorique souvent opposée aux développeurs, à travers l’examen de la configuration spécifique du parc, des données liées à sa localisation et du calibrage des mesures.

Dans un autre arrêt du 14 nov n°22BX02647, la Cour parvient à une même conclusion, modulo un fondement sur le L. 511-1, en rejetant un recours contre une AU d’un parc de 3 éoliennes alors que 15 espèces de chiro avaient été contactées sur zone dont « les espèces les plus sensibles à l’éolien », « dans l’espace ouvert disponible au centre de plusieurs milieux forestiers constituant des lieux de vie mais également de transits propices pour les chiroptères, entrainant un risque fort de mortalité ». La robustesse des mesures ER l’a emporté.

Un rappel de ce que l’analyse au cas n’écrase pas l’impact résiduel par l’enjeu.

- « Pour refuser de délivrer la permission de voirie sollicitée (…), le maire de Bournand a rappelé l’opposition du conseil municipal de la commune à tout projet éolien, et a estimé que, la préfecture de la Vienne n’ayant pas porté à sa connaissance la moindre procédure d’acceptation d’un projet de parc éolien sur la commune, l’anticipation en termes d’autorisation d’utilisation des chemins communaux n’était pas fondée. Toutefois, en se fondant sur ces éléments, relatifs au contexte dans lequel la demande de permission de voirie a été formulée, sans invoquer aucun motif tiré des nécessités de la conservation du domaine public de la commune, ou de celles de la circulation publique, le maire de Bournand a commis une erreur de droit. » (CAA Bordeaux, 21 mai 2024, n° 22BX02555). La Cour administrative d’appel de Bordeaux a également écarté dans cet arrêt la demande de substitution de motif tiré de la préservation du domaine public communal de toute opération de travaux qui serait réalisée prématurément pour la réalisation d’un projet éolien dont rien ne permettrait de confirmer qu’il fasse l’objet d’un dépôt de demande d’autorisation environnementale. Le refus du maire a ensuite été annulé par la Cour avec injonction à celui-ci de procéder au réexamen de la demande de permission de voirie sous 2 mois.

- « 17. Il résulte de l'instruction que les auteurs du PLUi ont, dans le cadre d'une orientation d'aménagement et de programmation spécifique (OAP) dénommée " Paysage et Energie ", délimité des zones potentielles de développement éolien (ZDE) sur le territoire de la communauté de communes du Thouarsais et défini les secteurs Aeol précités du règlement. Pour ce faire, ils se sont fondés, ab initio, pour exclure certains territoires du champ d'étude, sur l'opposition des communes, dont la commune de Luzay, avant de décrire, s'agissant des territoires maintenus dans le champ d'étude, les principes d'implantation à prendre en compte pour permettre aux futurs projets éoliens de s'inscrire dans les structures paysagères du Thouarsais. Il résulte ainsi de l'instruction que l'exclusion des territoires des communes défavorables à l'éolien n'est justifiée que par l'opposition de principe desdites communes. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que cette exclusion n'a pas été guidée par un motif d'urbanisme mais par des préoccupations qui sont étrangères à celles que les auteurs d'un PLU peuvent légalement retenir, entachant ainsi le PLUi d'une erreur de droit. » (CAA Bordeaux, 2 avril 2024, n° 22BX01433). La Cour annule notamment pour ce motif le refus d’autorisation unique d’exploiter le parc éolien et délivre l’autorisation avec injonction au préfet de fixer les prescriptions nécessaires sous 4 mois.

- un motif tiré d'une « opposition locale » ne se rattache à aucun des intérêts protégés par la loi et « est, par suite, insusceptible de fonder un refus d'autorisation d'implanter et d'exploiter un parc éolien » (CAA Bordeaux 12 octobre 2022, n°20BX00433).

La question s’est posée de savoir si la présomption est simple ou irréfragable, c’est-à-dire susceptible d’être renversée ou non par les opposants au projet à l’appui d’éléments justificatifs.

Comme évoqué, dans le contentieux éolien, des arrêts ni clairs ni tranchés (un signe de fébrilité) ont plutôt penché pour une présomption réfraguable (CAA de Nancy, 16 nov. 2023, n°20NC02164 ;  CAA de Marseille, 26 janv. 2024, n°19MA03305).

Si l’on doutait encore de cette position éminemment critiquable, la Cour administrative d’appel de Toulouse vient récemment de se rallier à l’idée que si un parc éolien de 21 MW est présumé de RIIPM, les requérants peuvent néanmoins avancer des éléments « pour renverser cette présomption » (CAA Toulouse 4 avril 2024, n°22TL21068). Certes - et heureusement - en l’espèce, la tentative de renversement a échoué, mais l’arrêt vient tout de même créditer l’idée que, finalement, quelle que soit la puissance de l’installation, la justification de la présomption de RIIPM doit être apportée dans les dossiers de demande de DEP.

On préconisera donc par sécurité au développeur concerné de se plier à cet exercice (sans omettre de rappeler à titre principal la présomption) que pourtant, à notre sens, le législateur a voulu supprimer en conscience de ce que la présomption de RIIPM ne préjuge en rien du respect des deux autres conditions environnementales du L. 411-2 (solutions alternatives et absence de nuisance).

Le plus grand soin doit donc être donné à la rédaction de la demande de DEP (conditions et sous conditions, complétude, infos mobilisables) à l’aune des dernières jurisprudences.

Le CE a jugé que ce parc de plus de 20 MW, correspondant à l’alimentation annuelle de 25 890 hab. ne participe pas d’une RIIPM. On rappelle que la RIIPM constitue l’une des trois conditions à remplir (L. 411-2 code enviro) pour obtenir une dérogation « espèces protégées » (DEP). Le CE a estimé qu’en l’espèce, cette condition n’était pas remplie dès lors que :

• le parc éolien n’apporte qu’une « contribution modeste » au développement éolien,
  
• le département d’implantation du projet « ne souffre d'aucune fragilité d'approvisionnement électrique et compte déjà un grand nombre de parcs éoliens ».
  

On restera prudent sur la portée de cet arrêt du CE, rendu sur un arrêt de CAA et un arrêté préfectoral rendus avant la consécration d’une présomption de RIIPM pour les parcs éoliens de 9 MW et plus par le décret du 28 déc. 2023 pris en application de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie issu de la loi APER du 10 mars 2023. Cette présomption est en principe automatiquement acquise, la CAA de Marseille (26 janv. 2024, n°19MA03305) ayant par ex. jugé qu’un parc faisant 11,5MW, il « est dès lors réputé répondre à une » RIIPM. Les porteurs d'un nouveau parc de 9 MW et plus n’ont pas à craindre cet arrêt du CE qui ne remet pas en cause le bénéfice de la présomption.

Le signal envoyé par l’arrêt commenté n’en reste pas moins négatif pour les projets de moins de 9 MW, pour lesquels la loi APER n’a jamais posé une présomption irréfragable de défaut de RIIPM. Si le CE ne dit pas le contraire, il le suggère fortement en retenant qu’un projet de plus du double du seuil de présomption ne contribue que « modestement » au développement éolien au prétexte (et non en soi) que le département (pourquoi cette échelle ?) ne souffre pas de fragilité d’approvisionnement électrique (pourquoi ? quid sur 20 ans ?) et compte déjà un « grand nombre » (lequel ?) de parcs éoliens.

C’est préjuger sur la base de seuils théoriques et indéterminés, que certains départements seraient quasiment exclusifs de DEP pour les parcs de moins de 9 MW, avant même que les deux autres conditions environnementales (solutions alternatives et nuisances) de la dérogation ne soient vérifiées.

Le rapporteur public O. Fuchs avertissait pourtant en 2020 devant le CE que la RIIPM ne doit « pas être infranchissable, ni même trop difficile à franchir, sauf à altérer le mécanisme dérogatoire prévu par l’article L. 411-2 du code de l’environnement ». On appelle de nos voeux plus de souplesse et une vision globale, holistique et sur le long terme de la sécurité d’approvisionnement en électricité. On accélère pas dans les impasses.

La question s’est posée de savoir si la présomption est simple ou irréfragable, c’est-à-dire susceptible d’être renversée ou non par l’opposant à l’appui d’éléments justificatifs (in concreto).

Dans un arrêt rendu dans l’intervalle de la loi APER et du décret seuil 9MW, la CAA de Nancy (16 nov. 2023, n°20NC02164) rappelle la présomption de RIIPM mais examine in concreto la condition s’agissant d’un parc de 18MW, en retenant que les éléments des opposants ne sont « pas suffisants pour renverser cette présomption », comme si dans l’attente du décret seuil la présomption jouait pour tous les projets (qu’importe leur puissance) et était simple (ceci expliquant cela ?) : une position fébrile et discutable.

Est encore plus discutable un arrêt de la CAA de Toulouse (18 janv. 2024, n°21TL23819) rendu après le décret seuil, s’abstenant pour un parc éolien de 15MW de rappeler la présomption légale de RIIPM, et examinant in concreto la condition (jugée remplie) : on recule d’une présomption simple (Nancy) à pas de présomption !

A sa suite, la CAA de Marseille (26 janv. 2024, n°19MA03305) retient à l’appui des textes précités que le parc éolien litigieux faisant 11,5MW, il « est dès lors réputé répondre à une » RIIPM, après quoi la Cour réalise « En tout état de cause » un examen in concreto de la condition (jugée remplie) ; formule suggérant qu’un tel examen n’intervient qu’à titre subsidiaire. Un scrupule de la Cour, on imagine, au cas où le caractère irréfragable de la présomption n’est pas admis.

Tout en saluant cette position déjà plus franche et légale par rapport à ses homologues, la Cour aurait pu faire l’économie de cette précaution inutile. Certes, la lettre de la loi APER (et le décret) ne s’embarrasse pas de qualifier la présomption. Mais son esprit a été saisi par le Conseil constitutionnel (848 DC), qui n’a pas dévié de la lecture de la saisine de députés présentant la présomption comme « irréfragable », tout en rappelant sans vétiller que cette présomption participe de l’OVC de préservation de l’environnement sans dispenser du respect des 2 autres conditions enviro.

On préconisera toutefois par sécurité au développeur d’un parc de 9MW et plus, avant comme on l’espère que le débat ne soit écrasé par le Conseil d’Etat, de justifier in concreto de la RIIPM dans son dossier DEP, mais « en tout état de cause » seulement et après avoir rappelé que la condition est remplie (le cas échéant) au vu de la puissance envisagée.

La Cour parvient à cette solution malgré des sensibilités « très fortes » au risque de collision pour deux noctules et une pipistrelle contactées sur zone ainsi que la présence dans les environs d’un « grand nombre d'oiseaux rares ou menacés » dont certains sont sensibles à l’éolien et exposés à des risques d’impacts bruts « modérés »

Rappelons que le seuil de déclenchement de la DEP s’apprécie à l’aune de l’impact résiduel, soit l’impact brut réévalué après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction (CE, avis, 9 décembre 2022, n°463563), à l’exclusion des mesures compensatoires (CE 28 avril 2023, n°460471). Tirant les conclusions de cette méthodologie imposée par le Conseil d’Etat (CE), la CAA de Versailles juge s’agissant d’un risque d’impact résiduel réduit à un niveau insuffisamment caractérisé, mais persistant, qu’il n’apparaît pas que la préfète était tenue d'exiger du développeur des mesures compensatoires « en vue de diminuer davantage les effets du projet ».

Ce n’est pas rien alors que le CE a pu retenir qu’un impact résiduel même « modéré » n’implique pas le dépôt d’une DEP (17 février 2023, n°460798), de sorte que par extrapolation de la position de la Cour, la compensation n’est pas requise y compris jusqu’à ce seuil.

Pour éclairer cet apport sous un autre angle, rappelons que l’impératif de protection de l’environnement de l’art. L. 511-1 (qui fait un peu doublon avec l’impératif plus précis de protection des espèces protégées des art. L. 411-1 et - 2), s’apprécie à l’aune des mesures d’évitement, de réduction et - à l’inverse de la législation DEP (L.411-1 et -2) - de compensation. Le CE en a logiquement déduit que le respect de cet impératif (L. 511-1) ne gage pas du respect de la législation DEP qui prévoit un régime juridique « plus exigeant » (27 mars 2023, n° 451112), puisqu’en effet les mesures compensatoires ne sont pas comptabilisées dans l’évaluation de l’impact résiduel.

Ainsi, lu à l’aune de cet état général de la jurisprudence, l’arrêt commenté suggère nécessairement - sauf pari hautement risqué d’une absence de débat DEP face à la DREAL ou des opposants ou sujet L. 511-1 sur des espèces non protégées - que le lieu privilégié des mesures compensatoires est la demande de DEP, plutôt que celle d’AE pour laquelle une DEP n’est pas requise. En somme, un développeur n’a pas à financer de telles mesures, couteuses jusqu’à parfois compromettre la viabilité économique du projet, lorsque les espèces ne sont pas raisonnablement menacées.

C’est justice.

Soulignons par ailleurs dans cet arrêt le rappel pragmatique et bienvenu, de ce qu’une analyse qualitative des impacts (plutôt que quantitative) suffit.

Ce silence raisonne avec l’avant projet de loi (d’origine gouvernementale donc) « relatif à la souveraineté énergétique de la France » qui, sous la plume de l’ancienne ministre de la MTE APR, ne veut plus contre toute attente d’objectifs contraignants et de calendrier précis dans la perspective de l’objectif d’ici 2030 de réduction des émissions de GES et des EnR dans la consommation finale (ce qui ne lui ressemblait pas). Ce même projet de loi, revenu à Bercy, voit son titre 1 (dédié notamment à cette question) entièrement supprimé, c’est heureux, mais après quoi le ministère de l’économie tergiverse sur le véhicule, législatif ou réglementaire, à trouver pour arrêter les nouveaux objectifs énergétiques. Espérons après ce flou que l’exécutif adoptera son décret PPE en reprenant l'exposé des motifs de l'avant projet de loi qui rappelle que le rythme pour l’éolien terrestre sera maintenu à hauteur de 35 GW pour 2028. Il en va notamment, si l’on se réfère au seul objet de l’avant projet de loi, de la sécurité d’approvisionnement et de l’indépendance énergétique gravés dans le marbre du code de l’énergie. Il faut pour cela un mix énergétique équilibré.

Au cas d’espèce, l’implantation de 2 des éoliennes du parc à près de 100 m d’habitats favorables aux chiroptères n’est pas jugée rédhibitoire, y compris sur le volet #dep, dès lors que :

• « les espèces concernées ne chassent que le long des lisières et des haies et que les risques de collision demeurent faibles »,
• est prévue une mesure de restriction du balisage lumineux aux seuls impératifs réglementaires,
• la programmation des travaux d'arrachage des haies est prévue en dehors de la période estivale,
• des suivis de mortalité et d'activité chiroptérologique sont prévus.

Dans une autre affaire, une semaine après, cette même Cour a pu conclure à l’absence de nécessité d’une DEP alors même que la ZIP du parc « s'avère sensible dès lors que 16 espèces ont pu être contactées, dont 5 présentant un enjeu fort et une un enjeu très fort. Les éoliennes s'implantent à proximité des lisières boisées à enjeu fort, 20 m pour la première (E1), 50 m pour la seconde (E2), 55 m pour la troisième (E3) et 160 m pour la quatrième (E4). »  (CAA Bordeaux 19 décembre 2023, n°21BX03537)

Bien loin de feu sa jurisprudence de 2021-2022, plusieurs fois cassée par le Conseil d’Etat en 2023 (par ex. : CE 22 juin 2023, n°465839), de ce que l’impact résiduel s’apprécie sans prise en compte des mesures de réduction, la Cour de Bordeaux retient que « Si la priorité à l'évitement n'a ainsi pas été donnée par la pétitionnaire », il apparaît que :

• le projet ne s'implante pas au cœur d'un site d'intérêt majeur,
• le suivi de la mortalité induite par le parc voisin a relevé une mortalité faible,
• est prévu un phasage des travaux de nature à éviter les risques de dérangement pendant la période de reproduction,
• est prévue la plantation de 800 mètres de haies en dehors du champ de fonctionnement des éoliennes, à 1 km au plus près,
• est prévu un plan de bridage « précis et complet ».

D’ailleurs, sur le premier point, le fait même que le projet s’implante au coeur d’un site d’intérêt majeur n’est pas à lui seul rédhibitoire :
« s'il est constant que la zone d'implantation du parc éolien se situe dans le périmètre d'exclusion de 5 kilomètres autour de la mine d'Ougney-Vitreux arrêté par le schéma régional éolien de Franche-Comté et que cette mine est répertoriée dans le réseau de cavités à Minioptères de Schreibers, classé Natura 2000, ces circonstances ne s'opposent pas, par elles-mêmes, à la réalisation d'un parc éolien en son sein dès lors que ce schéma n'a qu'une valeur indicative. » (CAA Nancy 21 décembre 2023, n°20NC02453).

On rappelle du reste que ni les textes ni la jurisprudence n’interdisent l’implantation d’un parc éolien en milieu forestier.

Il fixe les seuils de puissance prévisionnelle à partir ou au-delà desquels les projets EnR et électronucléaires sont réputés répondre à une RIIPM.

Ces seuils sont les suivants pour le territoire métropolitain :

• Solaire photovoltaïque : 2,5 MWc ;
• Solaire thermique : 2,5 MW ;
• Eolien terrestre : 9 MW ;
• Biogaz issu de méthanisation : 12 GWh PCS/an ;
• Hydroélectrique gravitaire : 1 MW.

Un doute, dommageable, subsiste sur le point de savoir si cette présomption est simple (susceptible d’être renversée) ou irréfragable (si le seuil est atteint ou dépassé, la présomption est acquise sans débat possible). Afin d'écraser tout risque, on préconisera pour l'heure aux développeurs de défendre de façon circonstanciée l’existence des RIIPM envisageables dans leur demande de DEP, le temps que le Conseil d’Etat clarifie le point.

Cette condition de RIIPM ne préjuge pas du respect des deux autres conditions prévues par l’article L. 411-2 du code de l’environnement (absence de solution alternative satisfaisante et absence de nuisance au maintien de l’état de conservation des populations des espèces).

Le fait pour une installation EnR d’être située en deçà du seuil de puissance la concernant ne préjuge nullement de l'impossibilité de remplir la condition tenant à la RIIPM. Une démonstration solide et approfondie s’imposera toutefois.

Il s’agit du décret  n° 2023-1209 du 19 décembre 2023 portant application de l'article L. 181-2 du code de l'environnement et modifiant l'article D. 314-15 du code de l'énergie. Ce décret est pris pour application de l'article 61 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables.

Il actualise en outre les conditions et la liste des installations pouvant obtenir un contrat d'achat, notamment en précisant que les installations de production d'énergie osmotique et marémotrice constituent des énergies marines renouvelables.

Le décret entrera en vigueur demain, jeudi 21 décembre 2023.

Outre la sanction d’une improbable contradiction de motifs, le Conseil d’Etat retient que la Cour a commis une « erreur de droit » en concluant à l’illégalité de l’autorisation pour défaut de DEP « au motif qu'il ne résultait pas de l'instruction que les mesures prévues par le pétitionnaire ou imposées par le préfet auraient été de nature à réduire à un niveau négligeable le risque que présentait le projet pour certaines espèces protégées alors qu'il lui appartenait d'apprécier si ce risque était suffisamment caractérisé ».

Cette solution est d’autant plus éloquente qu’elle repose sur des conclusions de M. Agnoux, qui s’était déjà illustré comme rapporteur public dans les conclusions sur l’éminent avis contentieux Ass. Sud Artois (CE 9 déc. 2022), en préconisant au Conseil de retenir que le pétitionnaire ne saurait être dispensé de solliciter la DEP « que dans la mesure où le risque est ramené à un niveau négligeable ».  

Or, ces conclusions, souvent citées (encore aujourd’hui) par les anti-éoliens dans leurs écritures contentieuses pour tenter de dévoyer le process DEP, n’ont pas été suivies par le Conseil d’Etat dans son avis. Celui-ci a en effet retenu que la DEP ne s’impose qu’en cas de « risque suffisamment caractérisé » ; ce qui revient à dire en creux qu’un risque d’impact pourrait être supérieur à négligeable, jusqu’à un certain seuil de tolérance, sans être caractérisé.

Cette lecture, qui n’est que justice s’agissant d’une part irréductible et maîtrisable de risque d’impact, a été corroborée par le Conseil d’Etat (17 févr. 2023, n°460798) comme d’ailleurs par la CAA de Bordeaux (4 mai 2023, n°20BX04268), par confirmation de ce que la sollicitation d’une DEP n’est pas requise malgré la persistance d’un risque d’impact résiduel allant jusqu’à « modéré ».

L’arrêt commenté du 6 décembre, tranchant sur le seuil à « négligeable », vient donc définitivement infirmer les concl. Ass. Sud Artois de M. Agnoux. Un mauvais jeu de mots dira que ce n’est pas négligeable pour la filière éolienne, et plus largement EnR.

• « il appartient à l'autorité administrative d'assortir l'autorisation environnementale délivrée des prescriptions de nature à assurer la protection des intérêts » protégés par l’article L. 511-1 du code de l’environnement (paysage, environnement, etc.) en tenant compte notamment des engagements du pétitionnaire au titre des mesures ERC,
• « Ce n'est que dans le cas où il estime », au vu des éléments concret de la situation et du projet de parc,  « que même l'édiction de prescriptions additionnelles ne permet pas d'assurer la conformité de l'exploitation à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, que le préfet ne peut légalement délivrer cette autorisation. » (CAA Bordeaux 7 novembre 2023, n°21BX03393).

La Cour :

• dit bien que le préfet n’est pas placé en situation, à la façon d’un notaire, d’acter ou non de la validité du projet, mais de concourir à son succès en agissant au besoin de sa propre initiative s’il estime que le dossier prévient insuffisamment une atteinte, pour l’autoriser,
  
• en tire toutes les conclusions en jugeant qu’en l’espèce, « les atteintes aux intérêts de la commodité du voisinage et de l'environnement sur lesquelles la préfète s'est fondée pour refuser l'autorisation sollicitée ne sont pas avérées en tenant compte, s'agissant de la protection de la biodiversité, des mesures de bridage prévues par la société pétitionnaire. L'insuffisance de ces mesures ne pouvait donc justifier le refus, alors surtout qu'il appartient au préfet ou, le cas échéant, au juge, de compléter si nécessaire les mesures » ERC.

Dans le même sens, la Cour administrative d'appel de Nantes a pu retenir, s’agissant cette fois d’une autorisation accordée, que si le développeur ne justifie pas comment pour 3 éoliennes de son projet les mesures de réduction prévues pour les chiroptères permettraient de passer d'un impact brut moyen à un impact résiduel faible, « Il peut toutefois être remédié à l'atteinte excessive portée aux chiroptères par des prescriptions complémentaires consistant en un plan de bridage des éoliennes E2, E3 et E5. Ce vice ne justifie dès lors pas l'annulation totale de l'arrêté contesté. » (CAA Nantes 20 octobre 2023, n° 20NT02175).

La Cour conclut à l’illégalité de l’autorisation et sursoit à statuer jusqu'à 18 mois pour permettre une régularisation, qui aurait pu être évitée si le préfet avait davantage accompagné le pétitionnaire, sinon pris l’initiative de mesures additionnelles utiles.