Captation des revenus de marché des producteurs d’EnR prévue par l’art. 38 de la LFR 2022

« bien que le ministre s’en défende, (…) il est probable que la mesure porte préjudice à la confiance des investisseurs dans la filière des énergies renouvelables, dont on connaît l’importance pour atteindre les objectifs de la France en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre », indique le rapporteur public (magistrat administratif) Mme Céline Guibé dans ses conclusions sur la décision du Conseil d’Etat du 26 juillet 2023 de renvoi devant le Conseil constitutionnel de la QPC posée contre le mécanisme de déplafonnement prévu par l’article 38 de la loi de finances rectificative du 16 août 2022.

Ce mécanisme impose aux producteurs concernés de reverser à EDF-OA agissant pour le compte de l’Etat, en cas de situation durable de prix de marché élevés, le surplus de revenus issus du marché dès lors qu’ils ont remboursé l’intégralité des montants d’aide initialement perçus dans leur cadre d’un dispositif de complément de rémunération.

Le niveau de ce reversement est calculé en fonction d’un prix « seuil » déterminé par arrêté du 29 décembre 2022, qui retient contre toute attente, un prix de référence manifestement sous-évalué de 44,78€/MWh, avec une augmentation continue des prix de l’électricité entre 2022 et 2042 de l’ordre de +2% par an.

Cet arrêté fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat et c’est dans le cadre de ce contentieux que le Conseil d’Etat a prononcé un sursis à statuer le 26 juillet pour transmettre la QPC devant le Conseil constitutionnel.

Le Conseil d’Etat estime que les griefs invoqués par la filière EnR d’atteinte au droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclus et de renvoi à un arrêté la fixation du prix seuil, sans définir cette notion ni préciser ses modalités de détermination, sont sérieux.

Si le Conseil constitutionnel, qui a trois mois pour rendre sa décision, abroge la disposition législative, l’arrêté prix « seuil » se trouvera privé de base légale et les sommes prélevées, seront alors indues.

Si en revanche il juge cette disposition conforme à la Constitution, sa décision ne fera en rien obstacle à la possibilité pour le Conseil d’Etat, qui reprendra l’instance en cours, d’annuler l’arrêté sur le fondement du droit de l’Union européenne ou de la loi, étant du reste précisé que les factures émises par EDF-OA sont attaquables devant le Tribunal administratif compétent en premier ressort y compris durant la période d’examen de la QPC par le Conseil constitutionnel.