Dérogation « espèces protégées » (DEP) : publication de l’avis contentieux du Conseil d’Etat du 9 décembre 2022, qui pose les conditions du dépôt d’une demande de DEP pour un porteur de projet d’énergie renouvelable.

Cet avis présente une importance majeure et s’imposera à toutes les administrations et juridictions administratives.

Le Conseil d’Etat a retenu que la législation « espèces protégées » impose d’examiner si l’obtention d’une DEP est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

Il retient que :

• le dépôt d’une DEP ne s’impose que si le risque d’impact résiduel sur les espèces protégées, évalué après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction, est « suffisamment caractérisé »,
• les mesures compensatoires ne doivent pas être prises en compte au stade des conditions du dépôt de la DEP, mais doivent l’être en revanche au stade de l’appréciation des conditions à respecter lorsqu’une DEP est déposée.

Le Conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme et décide de renvoyer à l’appréciation souveraine des juges du fond la nécessité de déposer la DEP :

• en se montrant beaucoup moins sévère que ce que proposait son rapporteur public, pour lequel un simple risque d’impact négligeable, c’est-à-dire inférieur à « faible », impliquait le dépôt d’une DEP,
• en refusant de retenir expressément comme le lui demandait le rapporteur public qu’une simple destruction d’habitat impliquait le dépôt d’une DEP,
• en refusant de tenir compte du nombre de spécimens concernés par l’impact et de l’état de conservation des espèces protégées présentes dans la zone du projet.

A date, on peut recommander :

• pour les dossiers de demande d’autorisation non encore déposés, de transmettre l’avis du Conseil d’Etat au bureau d’étude,
• pour les dossiers de demande d’autorisation en cours d’instruction, de transmettre aux services instructeurs l’avis si celui-ci est susceptible de changer leur appréciation favorablement,
• pour les dossiers ayant fait l’objet d’un refus récent, de procéder à une analyse de la légalité du refus au regard de l’avis du Conseil d’Etat.

L’avis est accessible ici : https://www.conseil-etat.fr/actualites/realisation-de-travaux-et-protection-des-especes-protegees-le-conseil-d-etat-precise-les-regles