Dérogation « espèces protégées » et condition tenant à la justification de l’absence d’autres solutions alternatives, précisions apportées par la CAA Nancy

Le territoire de deux intercommunalités ayant été prospecté par un développeur éolien pour identifier des zones alternatives à celle retenue pour l’implantation du projet, constitue un « périmètre » trop « limité » (CAA Nancy, 14 mars 2023, n° 20NC00316).

La Cour s’est prononcée au terme d’un contentieux à rebondissements.

Le préfet de la Haute-Saône avait délivré en 2014 une autorisation d’exploiter un parc de 10 éoliennes d’une hauteur de 180 m. La validité de cette autorisation avait été confirmée en 2017 par jugement du Tribunal administratif de Besançon puis, en 2018, par arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy. Cet arrêt avait ensuite été annulé en 2020 par le Conseil d’Etat en raison de l’irrégularité dont était entaché l’avis de l’Autorité environnementale pour défaut d’autonomie (dans le célèbre arrêt Association « Des évêques aux cordeliers », n°425451, T.), et renvoyé l'affaire devant la Cour de Nancy. La Cour avait alors, par un arrêt avant-dire droit rendu en janvier 2021, annulé le jugement du Tribunal et, après évocation, estimé que trois moyens étaient fondés :

• celui tenant à l’irrégularité de l'avis de l’AE (seul motif d’annulation retenu par le Conseil d’Etat), mais également :
• celui tiré de l’insuffisance du montant des garanties financières,
• celui tenant à l'absence de demande de dérogation « espèces protégées » (DEP).

Le préfet avait alors pris en 2022 une autorisation environnementale modificative régularisant ces trois vices, après notamment instruction d’une demande de DEP déposée par le développeur. C’est dans ce contexte contentieux contraint pour le porteur de projet que plus de 10 ans après le dépôt de sa première demande d’autorisation en 2012, la Cour administrative d’appel de Nancy s’est une troisième fois prononcée le 14 mars 2023.

Sans même examiner, par le jeu de l’économie des moyens, la régularité de l’avis de l’AE et la suffisance du montant des garanties financières, la Cour a annulé l’autorisation initiale de 2014 et l’autorisation environnementale modificative de 2022 pour deux motifs :

• d’une part, sur la forme, pour insuffisance de motivation de l’arrêté DEP en tant qu’il ne comporte aucune mention quant à l'absence de solutions alternatives satisfaisantes, ce silence ne pouvait être rattrapé par renvoi à des avis mentionnant cette condition requise parmi trois autres (art. L. 411-2 du code de l’environnement),
• d’autre part, sur le fond, pour insuffisance de prospection d’autres zones alternatives à celle retenue.

C'est sur ce second qu'un éclairage est apporté. Pour le comprendre, on rappelle que pour obtenir une DEP, un développeur doit justifier de trois conditions fixées par l’article L. 411-2 du code de l’environnement : une RIIPM, une absence de solutions alternatives et une absence de nuisance aux espèces (en très résumé).

La CAA de Nancy a apporté des précisions s’agissant de la deuxième condition, qui suppose de justifier que la zone d’implantation du projet retenue est la moins nuisible aux espèces concernées. Elle suppose donc pour un développeur de connaître ab initio le périmètre de prospection de différentes zones. Ce périmètre n’est précisé par aucun texte et est source d'insécurité juridique pour la filière éolienne.

La Cour a retenu dans l'arrêt commenté que constitue un « périmètre » trop « limité » le territoire de deux intercommunalités ayant été prospecté par un développeur éolien pour identifier des zones alternatives à celle retenue pour l’implantation du projet. Il s’agissait en l'espèce de la communauté de communes des Combes et une partie de la communauté d'agglomération de Vesoul, couvert par un projet de zone de développement éolien, désormais devenu caduc.

La Cour ajoute que :

• rien ne vient justifier que la recherche de zones alternatives se limite à un « périmètre aussi limité »,
• le soutien des élus au développement éolien ne peut constituer une justification valable,
• la proximité de l'agglomération de Vesoul et des bassins de population correspondants ne peut pas davantage constituer une justification valable,
• « d’autres espaces situés dans le département de la Haute-Saône pouvaient être propices à l'implantation éolienne, en terme de gisement éolien, sans qu'il soit fait état de circonstances faisant obstacle à ce qu'ils puissent accueillir un projet du même ordre que celui envisagé ».

La Cour conclut qu’au regard de la finalité de la demande de dérogation, l'absence de solution alternative satisfaisante n'est pas établie, que la DEP est illégale, que le vice tenant au défaut de DEP n’est régularisé et que l’illégalité tenant au défaut de justification de l’absence de solutions alternatives n’est pas régularisable.

Cette jurisprudence est sévère puisqu’elle sanctionne :

• non pas tant le choix de la zone d’implantation du projet (ZIP) retenue au regard des autres zones alternatives recensées par le développeur : ainsi par ex. la CAA de Bordeaux a déjà pu sanctionner le choix d’une ZIP n°3 alors qu’une ZIP n°4 alternative, identifiée parmi plusieurs zones recensées et analysées par le développeur dans une communauté d’agglomération, était moins impactante pour la biodiversité (CAA 28 juin 2022, n°19BX03527), mais :
• le choix par lui-même du périmètre de recensement des zones par le développeur (une communauté de communes et une partie d’une communauté d’agglomération), qui est vu comme trop « limité ».

La Cour n’indique pas pour autant que le périmètre idoine est celui de tout le département, puisqu’elle se borne à préciser que le développeur aurait dû prospecter sur « d’autres espaces » - sans préciser lesquels ni indiquer de superficie - situés « dans » le département.

On voit bien que la CAA de Nancy, comme ses homologues, ne se risque pas à fixer un périmètre théorique minimal de prospection, alors que celui-ci est fonction de contraintes propres à l’éolien (gisement de vent, taille du parc), réglementaires (radars, interdictions militaires, réseau très basse altitude), de commodité du voisinage (limite des 500 mètres, etc.), patrimoniales, paysagères, du milieu physique, etc., ces contraintes variant évidemment d’un territoire à un autre.

Il n’en reste pas moins que dans le silence des textes et de la jurisprudence sur le périmètre, même approximatif, de prospection des zones alternatives, comme du reste du niveau d’importance de l’analyse environnementale à conduire à cette large échelle (il ne s’agit pas de faire une étude d’impact initiale sur 3000 m2), les développeurs sont placés dans une insécurité juridique dommageable au développement des projets EnR.