Dérogation « espèces protégées » et contrôle des mesures de réduction de l’impact induit par un parc éolien (CE 27 mars 2023, n° 452445)

Le défaut de contrôle par une Cour administrative d’appel des garanties d’effectivité des mesures de réduction d’impact d’un parc éolien, au prétexte qu’elles ne constituent pas des mesures d’évitement, sera sanctionné par le Conseil d’Etat (CE 27 mars 2023, n° 452445).

Rappel de la procédure : par arrêté du 9 décembre 2016, le préfet de la Haute-Vienne a octroyé à un développeur un permis de construire un parc de sept éoliennes de 180 m de haut. Par décision du 15 avril 2016, le préfet a délivré une autorisation de défricher 2,6 hectares de parcelles de bois. Le 14 décembre 2018, le préfet a abrogé cette autorisation de défrichement et a pris une nouvelle autorisation. Dans l’intervalle, par courrier du 11 août 2018, une association de défense du bois a demandé au préfet d’exiger du pétitionnaire le dépôt d’une demande de dérogation « espèces protégées ». Le préfet n’ayant pas répondu à cette demande, une décision implicite de rejet est née.

Cette décision a été attaquée devant la Cour administrative d’appel de Bordeaux qui, par arrêt du 9 mars 2021, l’a annulée (n°19BX03522) en :

• requalifiant en mesure de réduction, et non d’évitement comme mentionné par l’étude d’impact, une mesure de mise en place d’un calendrier de travaux d’évitement des périodes de reproduction d’espèces protégées d’oiseaux et de chiroptères et une mesure de présence d’un écologue pour éviter la destruction d’animaux ou de nids,
  
• indiquant, après avoir constaté la pertinence d’un risque faible d’impact résiduel par collision pour les oiseaux, que « Les seules mesures prévues en cours d'exploitation sont des mesures de réduction, telles que le bridage des machines, ou des mesures de compensation qui ne sont pas de nature à éviter tout risque pour ces espèces »,
  
• relevant que le CSRPN a émis un avis défavorable et que la MRAe a émis plusieurs réserves concernant la préservation de la biodiversité.
  

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat a annulé cet arrêt de la Cour en retenant : « en se bornant à constater que les mesures visant à atténuer l'impact du projet sur la biodiversité ne permettaient pas d'écarter tout risque pour les espèces concernées, notamment en ce qu'elles constituent de simples mesures de réduction et non d'évitement, sans rechercher si ces mesures présentaient des garanties d'effectivité telles qu'elles permettaient de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit. » (CE 27 mars 2023, n° 452445).

Cette solution est salutaire à plusieurs titres puisqu’elle rappelle :

• sans surprise, à rebours d’une série d’arrêts contrat legem de la CAA de Bordeaux (CAA Bordeaux, 14 décembre 2021, req. n° 19BX00681 ; CAA Bordeaux, 19 avril 2022, req. n° 21BX03190), imitée un temps par son homologue de Toulouse, que l’impact résiduel doit s’évaluer après prise en compte des mesures tant d’évitement que de réduction (dans la lignée de l’avis contentieux du 9 décembre 2022),
  
• que l’incapacité d’un développeur à éviter tout risque d’impact n’est pas nécessairement rédhibitoire,
  
• que le risque d’impact peut n’être que simplement diminué sans être totalement supprimé, le dépôt d’une demande de DEP ne s’imposant que lorsque le risque persistant est suffisamment caractérisé,
  
• que la CAA, juge du fond, ne peut pas faire l’économie d’un contrôle des garanties d’effectivité des mesures de réduction (au cas présent une mesure de bridage des machines) sous prétexte que celles-ci ne constituent pas des mesures d’évitement,
  
• que le défaut d’un tel contrôle par le juge du fond, touchant pourtant à une mesure de réduction, peut être sanctionné par le Conseil d’Etat dans son office de cassation qui admettra donc les pourvois dirigés contre un arrêt d’une CAA ne respectant pas cette exigence : il nous semble en revanche que l’appréciation du niveau de diminution du risque induit par la mesure de réduction relève de l’appréciation de la CAA, juge du fond, et échappera, sauf dénaturation, au contrôle de cassation (cf. en ce sens l’arrêt pris le même jour dans une autre affaire : CE 27 mars 2023, n°451112).
  

On notera que l’arrêt de la CAA de Bordeaux annulé par le Conseil d’Etat est antérieur à l’avis contentieux de la Haute instance rendu le 9 décembre dernier qui a modifié l’état de la jurisprudence DEP, et que la CAA s’est depuis ralliée à la solution rendue dans cet avis (cf. notamment s’agissant d’un arrêt concluant à l’absence de nécessité de déposer une DEP s’agissant d’un parc de 5 éoliennes après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction dont une mesure de bridage : CAA Bordeaux 30 janvier 2023, n° 20BX00535).