Dérogation espèces protégées : le sort des conditions de dépôt de la demande de dérogation se dessine dans les conclusions du rapporteur public du 18 novembre 2022 sur l'avis contentieux à intervenir du Conseil d'Etat.

Cet avis est très attendu. Le Conseil d'Etat pourra intégrer les conclusions du rapporteur public comme - mais c’est plus rare - s’en écarter. La lecture qu’il opérera des textes s’imposera à tous : aux Cours administratives d’appel comme bien sûr aux services de l’Etat.

Pour rappel, la Cour administrative d’appel de Douai a posé fin avril 2022 deux questions pour avis au Conseil d’Etat sur les conditions de dépôt d’une demande de DEP. Les conditions à respecter pour la demande de DEP dont le dépôt est obligatoire au vu des conclusions de l’étude d’impact, n’entraient pas dans le périmètre des questions posées.

L'avis à intervenir est susceptible de concerner, par-delà les projets éoliens, tout projet susceptible de porter atteinte aux espèces et/ou à leurs habitats. Les enjeux sont considérables.
 
Le rapporteur public a d’abord retenu au préalable qu’étaient recevables à formuler des observations l’association France Energie Éolienne ainsi que les associations FNE et la LPO.
 
Répondant ensuite sur le fond aux questions posées, le rapporteur public a articulé ses conclusions autour du caractère intentionnel ou non de l’atteinte aux espèces protégées et à leurs habitats.
 
Il a retenu dans un premier temps que :

• lorsque l'atteinte portée aux espèces constitue la finalité du projet, la dérogation est requise au premier spécimen,
• il en va de même s’agissant des projets planifiant, alors même qu’il ne s’agit pas du but recherché mais d’un effet collatéral, soit la destruction d’habitats, soit la destruction certaine de spécimens déterminés d’animaux ou de végétaux.  

 
Le rapporteur public a estimé dans un second temps que :

• dans les cas où la destruction ou la perturbation d’espèces animales constitue un événement à la fois non voulu et soumis à un aléa, le pétitionnaire ne saurait être dispensé de solliciter la dérogation que dans la mesure où le risque est ramené à un niveau négligeable, soit un niveau situé « quelque part entre faible et infinitésimal », de sorte qu’il puisse être regardé comme accidentel,
• pour l'appréciation du degré de risque, il y a lieu de tenir compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire, sous le contrôle de l’administration.

 
On peut regretter que le rapporteur public :

• opère une lecture particulièrement sévère quant à la destruction collatérale d’habitats, et contradictoire avec la tolérance permise quant à un impact résiduel négligeable sur un spécimen d’une espèce évoluant dans son habitat,
• reste étonnement silencieux sur la prise en compte des enjeux des espèces et de leur sensibilité à l’impact, critères qui ne sauraient être confondus avec l’impact.

Le rappel par le rapporteur public de la nécessité d’une approche « au cas par cas » est toutefois rassurant.