Jurisprudence éolienne « Dérogation Espèces Protégées » : arrêt éminemment critiquable de la Cour administrative d'appel de Versailles

La Cour administrative d'appel de Versailles a le 28 septembre dernier (n°21VE03442), d’une part, annulé un arrêté préfectoral en tant qu’il a rejeté en phase d’examen 4 des 5 éoliennes du parc envisagé mais, d’autre part, confirmé le rejet d’un éolienne E2 :

• compte tenu notamment d’une « forte activité » d’espèces de chiroptères,
  
• dès lors qu’une DEP « ne pouvait pas être accordée compte tenu de l'existence d'un risque d'atteinte portée à ces espèces de nature à nuire à leur maintien dans un état de conservation favorable qui est suffisamment caractérisé même après prise en compte des mesures d'évitement et de réduction ».

Autrement dit, pour examiner la nécessité d’obtenir une DEP s'agissant spécifiquement de l'éolienne E2, la Cour a évalué l’impact résiduel à l’aune notamment du nombre de spécimens (en creux) et de l’état de conservation d’espèces.

Pourtant, dans son avis contentieux Association Sud-Artois du 9 décembre 2022 (n°463563), le Conseil d’Etat a jugé que ces considérations ne devaient pas entrer en ligne de compte lors de l’examen du déclenchement de la DEP :
« Le système de protection des espèces [protégées], impose d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire (…) sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade,
ni du nombre de ces spécimens,
ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes. ».

Ce manquement par la CAA à cette méthodologie juridique procède d’une double confusion :

• du préfet, qui motive son rejet sur l’absence de « solution plus satisfaisante » recherchée par le développeur, sur le fondement du L. 511-1 du code de l’environnement, alors que cette condition difficile est uniquement applicable au stade de l’examen de la régularité d’une demande de DEP déposée au titre du L. 411-2 (art. non cité dans l’arrêté),
• de la CAA, qui fait référence à la DEP sur le fondement du L. 511-1 (sans citer le L. 411-2), alors que la dérogation n’est évoquée ni dans l’arrêté du préfet, ni visiblement au contentieux.
  

La décision de la Cour n’est hélas pas isolée et avalise, on le regrette, certaines doctrines DREAL opérant une confusion méthodologique mêlant irrégulièrement des conditions du contrôle de la nécessité d’une DEP à celles du contrôle d’une DEP.

L’arrêt de la Cour peut éventuellement faire l’objet d’un pourvoi en cassation en tant qu'elle confirme le rejet d'une éolienne.