Quelle légalité, au regard du droit de la concurrence, d’un changement du capital d’une société titulaire d'autorisations d’exploiter un parc éolien en mer ? Le Conseil d'Etat répond !

Le Conseil d’Etat s’est prononcé dans un arrêt du 21 mars 2022 sur la légalité, au regard du droit de la concurrence, d’un changement du capital d’une société titulaire d'autorisations d’exploiter un parc éolien en mer (req. n°451678, T.).

Au cas présent, la société Eolien Maritime France (EMF) avait en 2012 été déclarée :

• attributaire des trois lots de parcs éoliens situés au large des communes, respectivement, de Fécamps, Courseulles-sur-Mer et Saint-Nazaire,
• puis titulaire des autorisations d’exploiter correspondantes.

La même année, ces autorisations avaient été transférées à des sociétés de projet, détenues majoritairement ou exclusivement par la société EMF, dont le capital était lui-même composé à 60 % de la société EDF Energies Nouvelles France (ENF) et à 40 % de la société Dong Energy. Ce capital avait fait l’objet d’une modification en 2016, la société EMF étant depuis détenue à 50 % par la société EDF-ENF et à 50 % par la société Enbridge.

Les requérantes soutenaient que cette modification dans le capital de la société EMF exigeait l’engagement d’une nouvelle procédure de mise en concurrence et sollicitaient en conséquence l’annulation des trois décisions implicites de refus de la ministre de la transition écologique d’abroger, notamment, les trois arrêtés d’autorisation d’exploiter.

Après avoir rappelé, dans la lignée de sa jurisprudence constante, que des arrêtés de ce type sont créateurs de droit au profit de leur titulaire et donc attaquables, le Conseil d’Etat a rejeté la requête en retenant que :

• le cahier des charges de l’appel d’offres ne prévoyait aucune condition de stabilité de l’actionnariat,
• le maintien de la participation de la société Dong Energy dans le capital de la société EMF ne constituait pas en l’espèce une condition de l'autorisation délivrée à la société EMF pour exploiter les trois parcs éoliens en mer,
• la modification du capital de la société titulaire n’était pas soumise à une autorisation.