Cas d'absence de nécessité de dépôt d'une demande de dérogation "espèces protégées" s'agissant d'impacts résiduels avifaunistiques supérieurs à "faibles" (CE 17 février 2023, n°460798)

Le Conseil d’Etat valide une décision du juge du fond retenant que le dépôt d’une demande de dérogation « espèces protégées » par un développer éolien ne s’impose pas s’agissant de risques d’impacts résiduels avifaunistiques supérieurs à "faibles".

La Haute instance est parvenue à cette conclusion alors que la Cour administrative d’appel de Nancy a retenu l’existence :

• d’un risque impact résiduel au dérangement (modification des trajectoires de migration) « faible à modéré »  concernant la Grue cendrée,
• d’un risque d’impact résiduel par collision « modéré », concernant le Milan royal, étant toutefois précisé que comme l’a indiqué la Cour, cette évaluation retient que « "l'aléa" de collision avec les éoliennes est faible, le risque, qualifié de moyen n'étant que le résultat de la combinaison entre l'aléa de collision et la vulnérabilité bien connue de l'espèce. ».
  

Le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi en cassation formé par une association environnementale tendant à obtenir l’annulation d’une décision du 25 novembre 2021 de la Cour administrative d’appel de Nancy (n°9NC01845, 19NC01846) concluant à l’absence de nécessité de déposer une demande de DEP s’agissant d’un parc de 7 éoliennes (après un arrêt de cassation du Conseil d’Etat).

Le Conseil d’Etat a retenu au terme d’un examen équilibré et nuancé du dossier, compte tenu des caractéristiques propres à la Grue cendrée et au Milan royal ainsi qu’à la configuration du parc éolien :

« 17. La cour a relevé, d'une part, s'agissant de la grue cendrée, que si une étude complémentaire menée à la demande du pétitionnaire en 2014 avait mis en évidence la présence sensiblement plus importante de spécimens de cette espèce que l'étude d'impact initialement établie, aucune zone de nidification n'avait été identifiée, que le risque estimé de modification des trajectoires de migration lié au projet était faible à modéré et le risque de collision non significatif, au regard de l'altitude de vol de l'espèce et des conditions d'implantation des éoliennes. La cour a également relevé, d'autre part, s'agissant du milan royal, que si cette espèce soulève un fort enjeu de conservation eu égard à son statut de conservation défavorable au niveau national, aucune zone de nidification n'avait été identifiée sur le site et que l'impact sur l'espèce n'était pas démontré. Dans ces conditions, en jugeant que le projet n'impliquait pas d'atteinte suffisamment caractérisée à la grue cendrée et au milan royal, et en déduisant qu'un tel risque ne nécessitait pas de former préalablement une demande de dérogation au titre des dispositions du 4° du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, la cour n'a ni commis d'erreur de droit, ni donné aux faits de l'espèce une inexacte qualification juridique. » (CE 17 février 2023, n°460798).

Cet arrêt est enrichissant à plusieurs égards.

Il montre d’abord dans la lignée de l’avis contentieux du 9 décembre 2022 (n°463563), que le Conseil d’Etat laisse au juge du fond (la CAA) une grande latitude dans l’appréciation du seuil de déclenchement de la DEP compte tenu de l’existence ou non d’une d’atteinte « suffisamment caractérisée » à l’espèce protégée. Dans son office de cassation, la Haute instance ne pousse pas particulièrement loin son contrôle des faits.

L’’arrêt confirme ensuite, s’il était besoin, qu’au stade de l’appréciation de la nécessité de déposer ou non la DEP, il n’y a pas lieu de tenir compte du nombre de spécimens (cf. l’avis contentieux du 9 décembre 2022) alors qu’en l’espèce, une étude complémentaire a mis en évidence « la présence sensiblement plus importante de spécimens » de Grues cendrées.

Le nombre de spécimen n’entre en ligne de compte qu’au stade de l’appréciation de la régularité de la DEP si son dépôt s’est imposé.

En revanche, au stade de l’appréciation de la nécessité d’aller ou non à la DEP, l’existence ou non d’une zone de nidification pèse dans l’appréciation du juge. En l’espèce, aucune zone de nidification n’avait été détectée concernant la Grue cendrée.

L’arrêt précise également pour cette espèce qu’un risque de dérangement « évalué de faible à modéré » par modification des trajectoires de migration n’est pas rédhibitoire. C’est un point d’éclairage très important. On peut y voir un signal de ce qu’un risque d’impact supérieur à faible n’impose pas systématiquement le dépôt d’une DEP, même s’il faut rester prudent dans cette analyse dès lors qu’il n’est pas certain que cette tolérance eut été identique si le risque d’impact en question avait été celui de mortalité, indépendamment de l’évaluation du niveau de sensibilité à ce risque (cf. l’analyse ci-dessous concernant le Milan royal).

Cette lecture précautionneuse ne peut être assurément clarifiée s’agissant spécifiquement de la Grue cendrée puisque le Conseil d’état valide l’analyse de la Cour ayant retenu que l’impact au risque de collision est « non significatif » (une formule vague), en particulier au regard du vol en haute altitude de l'espèce et de l'espacement des éoliennes, de près de 600 mètres, conçu pour faciliter le passage des migrateurs.

S’agissant ensuite du Milan royal, la validation par le Conseil d’Etat de l’absence de nécessité de déposer une DEP est notable alors que la Cour administrative d’appel de Nancy a retenu que :

• son enjeu est fort compte tenu de son état de conservation défavorable au niveau national,
• les effectifs observés (14 individus) sont « moyennement importants ».

Le Conseil d’Etat a vraisemblablement écarté de sa propre analyse ces éléments pris en compte par la Cour en 2021 avant son avis contentieux du 9 décembre 2022, lequel précise qu’il y a lieu désormais de ne pas tenir compte au stade de l’appréciation de la nécessité de déposer la DEP ou non du nombre de spécimens et de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

C’est un élément de nouveauté notable dans la jurisprudence « espèce protégée », qui peut jouer - selon les données propres à l’espèce - en faveur (comme en l’espèce) ou en défaveur du projet de parc éolien.

Le Conseil d’Etat valide par ailleurs la lecture de la Cour concluant à l’absence de nécessité d’aller à la DEP alors que :

• cette dernière a pu retenir que la sensibilité du Milan royal au risque de collision est « importante » et que l’espèce est vulnérable au parc éolien,
• l’espèce fait l’objet d’une « protection particulière »,
• un complément d’expertise réalisé par le bureau d’étude a pu conclure que l’impact résiduel au risque de collision, évalué après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction, est « moyen ».

Ce qui a emporté la conviction de la Cour de ne pas conclure à la nécessité du dépôt de la DEP est :

• le constat de ce que l’évaluation à « moyen » de l’impact résiduel tient au fait que « "l'aléa" de collision avec les éoliennes est faible, le risque, qualifié de moyen n'étant que le résultat de la combinaison entre l'aléa de collision et la vulnérabilité bien connue de l'espèce »,
• l’absence de démonstration par l’opposant au projet éolien d’un impact effectif sur l’espèce en l’absence notamment d’observation d’aire de nidification.

On voit bien que l’évaluation de la sensibilité à l’impact, qui offre une indication théorique en fonction des caractéristiques intrinsèques connues de l’espèce, ne renseigne pas par définition sur l’existence effective de l’impact réel qui peut seul être mesuré au vu des données propres au comportement de l’espèce sur zone (nidification, altitude de vol, zones de gagnage, etc.) et de la configuration du parc (alignement du parc par rapport au couloir de migration, trouée, hauteur des pales, etc.).

Le Conseil d’Etat retient quant à lui qu’aucune zone de nidification n'avait été identifiée sur le site et que l'impact sur l'espèce n'était pas démontré, sans rentrer dans sa motivation sur le détail des modalités d’évaluation de l’impact résiduel ou de l’aléa de collision.

Cet arrêt du Conseil d’Etat est extrêmement encourageant pour la filière. Ce n’est pas la diversité faunistique, le nombre d’individus recensé par espèce, la patrimonialité, l’état de conservation ou encore la sensibilité au risque qui font l’impact. Ces données théoriques sont évidemment importantes et doivent être prises en compte au stade de la DEP déposée, mais c’est d’abord et avant tout l’impact concret et effectif des éoliennes sur une espèce, évalué à l’aune des mesures d’évitement et de réduction, qui préside à la nécessité ou non de déposer la DEP.