Nouveau signal fort du Conseil d’Etat sur le seuil de déclenchement de la demande de dérogation « espèces protégées » (Dep)

La Haute juridiction administrative a cassé mercredi dernier (6 déc., n°466696) un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux (14 juin 2022, 19BX01699) annulant, pour défaut de dépôt d’une demande de DEP, une autorisation de la préfète de la Vienne d’exploiter un parc éolien.

Outre la sanction d’une improbable contradiction de motifs, le Conseil d’Etat retient que la Cour a commis une « erreur de droit » en concluant à l’illégalité de l’autorisation pour défaut de DEP « au motif qu'il ne résultait pas de l'instruction que les mesures prévues par le pétitionnaire ou imposées par le préfet auraient été de nature à réduire à un niveau négligeable le risque que présentait le projet pour certaines espèces protégées alors qu'il lui appartenait d'apprécier si ce risque était suffisamment caractérisé ».

Cette solution est d’autant plus éloquente qu’elle repose sur des conclusions de M. Agnoux, qui s’était déjà illustré comme rapporteur public dans les conclusions sur l’éminent avis contentieux Ass. Sud Artois (CE 9 déc. 2022), en préconisant au Conseil de retenir que le pétitionnaire ne saurait être dispensé de solliciter la DEP « que dans la mesure où le risque est ramené à un niveau négligeable ».  

Or, ces conclusions, souvent citées (encore aujourd’hui) par les anti-éoliens dans leurs écritures contentieuses pour tenter de dévoyer le process DEP, n’ont pas été suivies par le Conseil d’Etat dans son avis. Celui-ci a en effet retenu que la DEP ne s’impose qu’en cas de « risque suffisamment caractérisé » ; ce qui revient à dire en creux qu’un risque d’impact pourrait être supérieur à négligeable, jusqu’à un certain seuil de tolérance, sans être caractérisé.

Cette lecture, qui n’est que justice s’agissant d’une part irréductible et maîtrisable de risque d’impact, a été corroborée par le Conseil d’Etat (17 févr. 2023, n°460798) comme d’ailleurs par la CAA de Bordeaux (4 mai 2023, n°20BX04268), par confirmation de ce que la sollicitation d’une DEP n’est pas requise malgré la persistance d’un risque d’impact résiduel allant jusqu’à « modéré ».

L’arrêt commenté du 6 décembre, tranchant sur le seuil à « négligeable », vient donc définitivement infirmer les concl. Ass. Sud Artois de M. Agnoux. Un mauvais jeu de mots dira que ce n’est pas négligeable pour la filière éolienne, et plus largement EnR.