Nouvelle série d’arrêts dérogation « espèces protégées » à prendre en compte par les développeurs éolien

Pendant que le législateur n’accélère pas sur l’éolien terrestre au détriment des objectifs de la PPE, le juge administratif ne freine pas le développement de cette EnR sans sacrifier à la protection des espèces et de leurs habitats.

C’est ce qui ressort globalement des toutes dernières décisions du juge administratif, à connaître par les développeurs éolien et mobilisables le cas échéant lors des échanges avec les DREAL au stade de l’instruction des demandes d’autorisation, qui confirment une dynamique générale de desserrement de l’étau de la jurisprudence dérogation « espèces protégées » (DEP) antérieure à l’avis contentieux Sud Artois du Conseil d’Etat rendu le 9 décembre dernier, qui jusqu’alors faisait quasiment de la DEP un passage obligé. On recommencera de prendre connaissance des arrêts :

• CAA Toulouse 20 avril 2023, n°20TL04610,
• CAA Toulouse 20 avril 2023, n°20TL23721,
• CAA Bordeaux, 26 avril 2023, n° 20BX01383,
• CAA Lyon 27 avril 2023, n°21LY03411,
• CAA Lyon 27 avril 2023, n° 22LY01935,
• CE 28 avril 2023, n°460471,
• CE 28 avril 2023, n°460062,
• CAA Bordeaux 4 mai 2023, n°20BX04268.

On dénombre six apports dans cette jurisprudence DEP (mi-mai à aujourd’hui).

1. Dans la lignée de l’avis contentieux Sud Artois du 9 décembre 2022 retenant que le seuil de déclenchement de la DEP s’apprécie à l’aune de l’impact résiduel évalué après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction à l’exclusion des mesures compensatoires (n°463563), le Conseil d’Etat a :

• annulé un arrêt de la CAA de Lyon concluant à l’absence de nécessité de dépôt d’une demande de DEP après avoir irrégulièrement pris en compte des mesures compensatoires dans l’évaluation de l’impact résiduel (CE 28 avril 2023, n°460471),
• annulé un arrêt de la CAA de Bordeaux concluant à la nécessité du dépôt d’une demande de DEP après avoir exclusivement pris en compte les mesures d’évitement, à l’exclusion des mesures de réduction, dans l’évaluation de l’impact résiduel (CE 28 avril 2023, n°460062).

2. Dans cette même veine : la Cour administrative d’appel de Toulouse a annulé un rejet d’une demande d’autorisation environnementale (pour défaut de dépôt d’une demande de DEP), après avoir retenu que le préfet s’est borné à constater les impacts attendus du projet au vu de l’emplacement des éoliennes dans les domaines vitaux et/ou les habitats des espèces protégées, ainsi que de leur écologie et de leur sensibilité au risque éolien, sans tenir compte des mesures d’évitement et de réduction (CAA Toulouse 20 avril 2023, n°20TL04610)

3. La Cour administrative d’appel de Lyon a conclu à l’absence de nécessité de déposer une demande de DEP s’agissant d’un risque d'impact brut sur les chiroptères « jugé globalement modéré à fort » (évaluant avant prise en compte des mesures d’évitement et de réduction), après avoir retenu que l’effectivité des mesures de réduction envisagées n'est pas pertinemment remise en cause et que le risque d’impact résiduel, évalué après prise en compte de ces mesures, n’est pas suffisamment caractérisé (CAA Lyon 27 avril 2023, n°21LY03411 ; voir également en ce sens s’agissant d’un impact brut « fort » pour la Noctule de Leister et la Pipistrelle commune (CAA Bordeaux, 26 avril 2023, n° 20BX01383)

4. La Cour administrative d’appel de Bordeaux a conclu à l’absence de nécessité de déposer une demande de DEP s’agissant d’un risque d’impact résiduel « modéré », évalué après prise en compte des mesures d’évitement et de réduction, s’agissant de la Pipistrelle commune (CAA Bordeaux 4 mai 2023, n°20BX04268, points 20 et 26 ; cf. dans le même sens s’agissant d’un impact résiduel modéré s’agissant du Milan royal : CE 17 février 2023, n°460798),

5. La Cour administrative d’appel de Lyon a estimé, nonobstant la possibilité d’une contestation par voie de recours juridictionnelle, que tant qu’une autorisation environnementale délivrée à un développeur éolien « n’a reçu aucun commencement d'exécution », le préfet est obligé de refuser toute demande, formée par exemple par une association environnementale, tendant à ce qu’il soit ordonné au développeur, titulaire de l’autorisation, de déposer une demande de DEP (CAA Lyon 27 avril 2023, n° 22LY01935)

6. La Cour administrative d’appel de Toulouse a jugé, s’agissant d’une autorisation unique valant DEP, que la condition tenant à la RIIPM est remplie dès lors que le parc éolien d’une puissance de 18MW permettra de « contribuer » aux objectifs de développement des EnR définis par la PPE au niveau régional et national, et ce alors même qu’un document de la DREAL Occitanie indique que cette dernière « mise quasi exclusivement sur l'éolien en mer » pour atteindre ces objectifs (CAA Toulouse 20 avril 2023, n°20TL23721 ; cf. dans un sens analogue : CAA Toulouse 8 décembre 2022, n°20TL02108).