Parc photovoltaïque et décision gouvernementale du 18 novembre 2021 de diminution du tarif d'achat d'électricité (TA Orléans, réf., 20 mars 2023, n°2300769)

Une société d’exploitation d’un parc PV obtient la suspension de la décision de révision du tarif d’électricité du 18 novembre 2021 applicable à son contrat d’achat conclu avec EDF (TA Orléans, réf., 20 mars 2023, n°2300769).

Le parc PV de la société était affecté par le mécanisme de réduction tarifaire prévu par l'article 225 de la loi de finances pour 2021, mis en oeuvre par un décret et un arrêté du 26 octobre 2021. Sur le fondement de ces textes, les ministres chargés de l'énergie et du budget ont notifié à la société une décision du 18 novembre 2021 (comme ce fut le cas le même jour pour de nombreuses autres sociétés) ayant réduit de 76 % le tarif d'achat (chaque société s’est vue notifiée une réduction tarifaire plus ou moins importante selon sa situation).

La société a formé un recours en excès de pouvoir le 24 janvier 2022 et, en parallèle, a activé (avec effet suspensif pour une durée de 16 mois jusque fin mars 2023) le mécanisme de la clause de sauvegarde prévu par l'article 225 de la loi de finances pour 2021 afin d'obtenir des mesures permettant d'atténuer la dégradation significative de sa situation. Dans l’intervalle, par une décision du 27 janvier 2023, Association Solidarité Renouvelables n° 458991, le Conseil d'Etat a annulé - à la suite du recours formé par les syndicats de la filière - l'arrêté du 26 octobre 2021 (mais non le décret pris le même jour) au motif qu'il institue une aide d'Etat non préalablement notifiée à la Commission européenne.

A cette suite, la CRE a annoncé suspendre ses travaux d'instruction de la demande de la société au titre de la clause de sauvegarde.

C’est dans ce contexte que la société a formé  le 24 février 2023, devant le Tribunal administratif d’Orléans, un recours en référé suspension de la décision du 18 novembre 2021, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative qui suppose de justifier d’une urgence à suspendre et d’un doute sérieux quant à la légalité de cette décision. De nombreux recours au fond et en référé ont été introduits par de nombreuses sociétés.

Le juge des référés de ce Tribunal estime que les deux conditions du L. 521-1 sont remplies.

S’agissant, d’une part, de la condition d’urgence, le juge précise que la société a justifié des conséquences de la réduction d'environ 76 % du tarif d'achat « sur son équilibre financier et du risque de défaut et de faillite ainsi généré » (cf. également en ce sens s’agissant d’une réduction identique : TA Toulon, réf, 22 mars 2023, n° 2300586).

On précisera que le même jour, le juge des référés du Tribunal administratif de Bordeaux a jugé dans un contentieux analogue que la condition d’urgence était remplie s’agissant de contrats pour lesquels la décision du 18 novembre 2021 entraînait une réduction de 68% (3 contrats) et de 42% (1 contrat), après avoir retenu que « Selon le rapport d'un cabinet d'analyse financière, dont les conclusions n'ont pas été critiquées, le taux de rentabilité interne des investissements réalisés était déjà nettement inférieur, avant même la réduction tarifaire, au taux visés par les dispositions réglementaires visés ci-dessus et l'application des tarifs instaurés par les décisions en cause aurait pour conséquence de menacer la pérennité de l'entreprise » (TA Bordeaux, réf, 20 mars 2023, n° 2300951).

On restera prudent sur la transposition de ces solutions aux décisions de réduction tarifaire applicables à d’autres projets PV, toutes prises le 18 novembre 2021. Toute réduction tarifaire n’implique pas nécessairement (suivant son importance et ses effets sur la société) que la condition d’urgence soit remplie.

S’agissant, d’autre part, de la condition de fond tenant au doute sérieux quant à la légalité, le juge des référés du TA d’Orléans l’estime remplie dès lors que l’annulation par le Conseil d’Etat (arrêté précité du 27 janvier 2023) de l’arrêté ministériel du 26 octobre 2021 prive de base légale la décision de réduction tarifaire du 18 novembre 2021 (cf. également en ce sens : TA Bordeaux, réf, 20 mars 2023, n° 2300951 et TA Toulon, réf, 22 mars 2023, n° 2300586).

Cette solution (à juge unique) de pur droit, qui ne dépend pas des modalités particulières propres à chaque parc, peut quant à elle être transposée à tous les projets PV pour lesquels un recours contentieux a été engagé. Elle augure positivement de la solution qui pourrait être rendue au fond par le Tribunal (dans sa formation collégiale) au titre du recours en excès de pouvoir.

C’est positif pour la filière, même si l’Etat n’a toujours pas officiellement communiqué sur les conséquences qu’il tirera du non respect de la notification d’aide d’Etat.