Vigilance sur le déclenchement de la dérogation « espèces protégées » : le législateur change réellement - et non marginalement comme on le lit parfois - l’état du droit applicable aux projets EnR

L’article 23 de la loi du 30/04/25 d’adaptation du droit de l’UE ajoute un alinéa à l’article L. 411-2-1 du code de l'environnement, qui appelle trois commentaires.

D’abord, le législateur avalise une partie de la jurisprudence Ass Sud Artois (CE, avis 9/12/22, n°463563) posant la non nécessité de la DEP lorsque le projet comporte des mesures d'évitement et de réduction (à l’exclusion des mesures compensatoires) présentant des garanties d'effectivité telles que l’impact résiduel est ramené à un risque non « suffisamment caractérisé ». Une formule volontairement vague que le législateur s’approprie afin de conserver au juge du fond un pouvoir d’appréciation suffisamment élastique pour englober toutes les données écologiques locales.

Ensuite, le nouveau texte ajoute à cette jurisprudence, comme prérequis à l’absence de DEP, l’adoption d’un dispositif de suivi de l’efficacité des mesures d'évitement et de réduction avec le cas échéant adoption de mesures supplémentaires nécessaires. Un ajout sans incidence notable puisque :

• un tel suivi de l’efficacité est déjà imposé pour certains projets (ex. éolien), mais pas pour tous il est vrai (à noter que les suivis renforcés joueront plus favorablement qu’auparavant),
• tout changement de nature à réévaluer l’impact résiduel à un niveau suffisamment caractérisé implique déjà l’adoption de mesures nouvelles (CE, 31/12/24, n° 475236).

Enfin et surtout, le législateur restreint le périmètre de déclenchement de la DEP. Rappelons que la jurisprudence Ass Sud Artois postule qu’à ce stade du déclenchement, l’applicabilité du régime de protection ne dépend :

• ni du nombre des spécimens,
• ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

C’est sur ces deux conditions - à vrai dire non toujours respectées par le juge du fond - que le législateur revient lorsqu’au détour de sa description des éventuelles mesures complémentaires du suivi, il précise qu’elles sont à prévoir « pour garantir l'absence d'incidence négative importante sur le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées ». On en déduit que l’appréciation de l’impact n’est plus ciblée au premier individu mais étendue à la population globale de l’espèce. Concrètement, les constats d’un nombre limité de spécimens d’une population d’espèce risquant d’être impactés ou d’une espèce simplement classée préoccupation mineure (LC) pèseront désormais dans la balance.

Le juge administratif, juge d’application de la loi, est donc censé infléchir sa jurisprudence actuelle. Souhaitons qu’il le fasse. Il en va d’une juste conciliation entre protection des espèces (non quasi-automaticité de la DEP) et développement EnR, l’étude d’impact présentant l’alinéa commenté comme créant « un climat incitatif » côté développeurs pour « atteindre l’objectif de neutralité climatique ».