Voies de contestation de l’impact faunistique d’un projet éolien et importance des justifications des mesures ER (CE 27 mars 2023, n° 451112)

---

Deux apports du Conseil d’Etat :
- le respect de l’exigence de protection de « l’environnement » au sens de l’article L. 511-1 ne gage pas du respect de la protection des « espèces protégées » au sens de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, qui prévoit un régime juridique « plus exigeant »
- il ressort en filigrane de l’arrêt du Conseil d’Etat que la qualité de la justification dans l’étude d’impact de la propension des mesures d’évitement et de réduction à diminuer le risque d’impact à un niveau acceptable, importe davantage que la terminologie employée pour qualifier l’absence de risque d’impact résiduel suffisamment caractérisé (CE 27 mars 2023, n° 451112).

Le Conseil d’Etat a rejeté (CE 27 mars 2023, n° 451112) un pourvoi en cassation formé par un développeur éolien à l’encontre d’un arrêt de la CAA de Nancy (26 janvier 2021, n°20NC00876) prononçant, au terme d’un contentieux au long cours (TA, CAA puis cassation du CE) un sursis à statuer sur la requête formée par des opposants à un projet de parc de 7 éoliennes dans les Hautes-Alpes, jusqu’à l’expiration d’un délai d’un an afin que soit prise le cas échéant une autorisation environnementale modificative comprenant une dérogation « espèces protégées ».

Cet arrêt retenait au terme d’un examen nuancé que :

• le projet ne porte pas d’atteinte excessive aux chiroptères (protégés ou non) dont la protection au titre de « l’environnement » (en général) est assurée par l’article L. 511-1 du code de l’environnement »,
• le projet nécessite pour les espèces protégées de chiroptères le dépôt d’une demande de dérogation « espèces protégées » au titre de la protection de ces espèces par l’article L. 411-2 du code de l’environnement.

Pour comprendre cette solution, on rappelle que le législateur protège en quelque sorte les espèces protégées par deux fois au titre de deux intérêts législatifs prévus, d’une part, à l’article L. 511-1 du code de l’environnement (protection de « l’environnement » lato sensu) et, d’autre part, à l’article L. 411-2 du même code (protection spéciale des espèces protégées).

On pourrait croire que ces deux intérêts font en quelque sorte doublon. Il est à cet égard d’ailleurs classique de constater, dans les requêtes des opposants au projet éolien, que deux moyens (catégories d’arguments) sont généralement soulevés au titre de l’atteinte supposée d’un projet de parc éolien aux espèces animales, l’un fondé sur le L. 511-1 et l’autre sur le L. 411-2, avec souvent une motivation par renvoi de l’un par l’autre sur les faits moyennant quelques adaptations sur l’invocation de la jurisprudence.

Le Conseil d’Etat rappelle dans son arrêt du 27 mars, par un considérant pédagogique, que : « les dispositions des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement mettent en place un régime spécifique de protection des espèces protégées, qui, s'il participe de la protection de la biodiversité et donc de l'environnement, est plus exigeant que les principes généraux consacrés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement. Par suite, c'est sans contradiction de motifs que la cour administrative d'appel a pu considérer que le projet faisant l'objet de l'autorisation préfectorale nécessitait une dérogation au titre de l'article L. 411-2 du code de l'environnement mais n'était pas contraire aux dispositions de l'article L. 511-1 du même code. ».

Il est très clairement indiqué que la conformité d’une autorisation environnementale à la protection de l’environnement au titre de l’article L. 511-1 ne gage pas d’une conformité de cette même autorisation à la protection des « espèces protégées » au titre de l’article L. 411-2, qui prévoit un régime juridique « plus exigeant ». Ceci appelle trois observations :

• cette jurisprudence confirme, s’il était besoin de le rappeler, que sur la partie environnementale, le volet DEP est, sans négliger le 511-1 qui étend théoriquement la protection de l’environnement aux espèces non protégées, très clairement le point sur lequel les développeurs doivent être particulièrement vigilants,
• la conformité ou non du projet au L. 511-1 influera nécessairement, lorsque dans les deux cas le dépôt d’une demande de DEP s’impose, sur le caractère régularisable ou non du défaut de dépôt d’une telle demande,
• lorsqu’une autorisation environnementale est délivrée puis validée devant le juge administratif dans le cadre d’un contentieux à l’occasion duquel les opposants au projet ont exclusivement invoqué - en vain donc - le moyen tiré de la non conformité de l’autorisation à l’article L. 511-1, il ne saurait en être déduit que l’autorisation est présumée conforme à la législation « espèces protégées » (L. 411-2) : elle sera toujours grevée d’un risque de « DEP » puisque rien ne fait obstacle à ce que la critique tenant au défaut de dépôt d’une demande de DEP soit soulevée en phases travaux et d’exploitation, à l’initiative d’un opposant au parc ou du préfet lui-même.

On constate ensuite que dans son examen du seuil de déclenchement de la DEP, le Conseil d’Etat retient dans un considérant lapidaire que le juge du fond a suffisamment pris en compte l’effectivité des mesures d’évitement et de réduction pour justifier de l’existence d’un risque d’impact résiduel suffisamment caractérisé, après avoir constaté que la Cour avait relevé un impact « moyen » du projet sur les espèces protégées de chiroptères en période de migration, en ce qui concernait tant la perte de terrain de chasse que le risque de collision, l’impact étant même « important » pour la Pipistrelle commune.

Le rappel par le Conseil d’Etat de ces impacts « moyen » et « fort » peut prêter à confusion puisque l’arrêt de la CAA de Nancy (cons. 82) fait ressortir qu’il ne s’agit que des impacts bruts (ce que le Conseil d’Etat ne rappelle pas), avant prise en compte des mesures d’évitement et de réduction. Or, c’est bien à l’aune des seuils d’impacts résiduels que doit s’apprécier la nécessité de solliciter une dérogation. Le Conseil d’Etat fait à cet égard référence dans son arrêt à l’évaluation par la Cour, de l’effectivité des mesures d’évitement et de réduction dans l’appréciation de l’existence d’un risque d’impact résiduel suffisamment caractérisé. Il n’entend cependant pas, dans son office de cassation, pousser son contrôle jusqu’à imposer au juge du fond de préciser en quoi, très concrètement, l’impact est suffisamment caractérisé.

Cet arrêt est à mettre en parallèle avec celui du 17 février 2023 (n°460798) par lequel le Conseil d’Etat a pu valider un arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy (25 novembre 2021, n°9NC01845, 19NC01846) retenant que le dépôt d’une demande de DEP ne s’impose pas s’agissant :

• d’un risque d’impact résiduel au dérangement (modification des trajectoires de migration) « faible à modéré »  concernant la Grue cendrée,
• d’un risque d’impact résiduel par collision « modéré », concernant le Milan royal, étant toutefois précisé que comme l’a indiqué la Cour, cette évaluation retient que « "l'aléa" de collision avec les éoliennes est faible, le risque, qualifié de moyen n'étant que le résultat de la combinaison entre l'aléa de collision et la vulnérabilité bien connue de l'espèce. ».

On voit bien que :

• les Cours administratives d’appel, juges du fond, restent maîtresses de l’appréciation des éléments de faits, qu’il s’agisse de l’évaluation des impacts, bruts ou résiduels, comme des mesures d’évitement et de réduction,
• il ressort en filigrane de l’arrêt du Conseil d’Etat que la justification dans l’étude d’impact de la propension des mesures d’évitement et de réduction à diminuer le risque d’impact à un niveau acceptable importe davantage que la terminologie employée pour qualifier l’absence de risque d’impact résiduel suffisamment caractérisé : très concrètement, le juge du fond examinera encore plus attentivement le chapitre de l’étude d’impact dédié à la séquence ER que le tableau général recensant les évaluations d’impacts résiduels.